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28-01-2011
LEASING IMMOBILIARE, VENDITA DI COSA FUTURA, E RESPONSABILITA` PRECONTRATTUALE
Vi metto a disposizione questo interessante caso in materia di leasing immobiliare tratto da F.Tedde e A.Visentin, Vendita,Permuta,Leasing, Scenari 2010
Il caso
La societa` Hermes S.r.l. era proprietaria di un terreno in localita` Bernareggio, su cui aveva diritto, in forza di convenzione con il Comune, a realizzare un complesso edilizio composto da 418 alloggi che sarebbe dovuto essere acquistato dalla Regione Lombardia .
Il legale rappresentante esponeva che la regione Lombardia successivamente pubblicava sulla G.U. un avviso al fine di esperire una ricerca di mercato finalizzata all’acquisizione in locazione con eventuale opzione di acquisto, ovvero all’acquisto anche per cosa futura e/o mediante leasing di un complesso immobiliare esistente o da realizzare in Milano da destinare agli uffici regionali e che l’offerta presentata dalla Hermes per la costruzione di un complesso immobiliare con tali caratteristiche veniva giudicata come la piu` idonea da apposita commissione
La Giunta regionale approvava, quindi, la stipulazione del contratto di compravendita del complesso immobiliare da costruire con apposita deliberazione che veniva poi ritirata e sostituita da una delibera successiva con la quale la Regione manifestava la propria intenzione di procedere all’acquisto dell’area ed – in mancanza all’espropriazione, realizzando successivamente il complesso immobiliare con la procedura di finanza di progetto di cui alla l. n. 109 del 1994, art. 37-bis.
La societa` Hermes S.r.l., riservandosi ogni azione per i danni subiti dalle determinazioni regionali, cedeva, quindi, l’area con atto notarile, in vista della possibilita` di esperire una procedura di finanza di progetto nel termine di un anno.
Tale termine pero` scadeva inutilmente e pertanto la societa` decideva di ottenere giudizialmente il risarcimento del danno da responsabilita` contrattuale.
La soluzione
L’Avvocato chiarisce al cliente che nell’ipotesi in esame potrebbero venire in rilievo tre figure contrattuali con parte una pubblica amministrazione: l’appalto, il leasing pubblico e la vendita di cosa futura.
Quanto al leasing pubblico il legale spiega che questione dibattuta e` quella relativa alla possibilita` di utilizzare il leasing pubblico per realizzare opere pubbliche e che se per molto tempo era prevalsa in giurisprudenza la tesi negativa a fronte della quale il legislatore era intervenuto a consentire espressamente tale figura solo per singole opere pubbliche (istituti penitenziari, caserme e alloggi di servizio della guardia di finanza), essa e` poi stata superata dal legislatore con la l. n. 296/2006 (l. finanziaria per il 2007) che ha contemplato espressamente la possibilita`, per i soggetti tenuti all’osservanza del codice, di avvalersi del contratto di locazione finanziaria per ‘‘la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilita`’’ (art. 1, co.907).
Venendo all’illustrazione dell’istituto della vendita di cosa futura l’avvocato spiega che se, a rigore, non si tratta di un contratto atipico, la vendita di cosa futura presenta una pluralita` di aspetti problematici connessi alla tematica dell’autonomia contrattuale della p.a; sono, infatti, incerte l’ammissibilita` e l’ambito di operativita` di tale figura negoziale in quanto comporta il rischio di elusione della normativa in tema di appalto di opere pubbliche: l’acquisto di cosa futura e` un istituto che non solo opera in deroga alla normativa generale in materia di appalti pubblici, ma, addirittura, si pone in alternativa all’appalto di opera pubblica, che resta il sistema ordinario per l’acquisizione di opere di pertinenza pubblica, sicche´, l’esperibilita` della vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione, pur essendo ammissibile in astratto, in concreto e` condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessita` – dettata dalla finalita` di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d’appalto – che l’amministrazione valuti preventivamente la possibilita` di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (Cons. Stato 1 marzo 2005, n. 816).
L’avvocato spiega che anche in relazione a questo tipo di vendita la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza ritengono che si versi in ipotesi di contratto ab inizio perfetto, ricorrendo in esso tutti gli elementi essenziali del contratto, ma ad effetti obbligatori, poiche´ il momento traslativo sussistera` solo allorche´ la cosa sia venuta ad esistenza: l’esigenza di tutelare il compratore contro il rischio del perimento dell’opera che si trovi ancora nella sfera di controllo dell’alienante induce a ritenere che l’opera debba ritenersi esistente solo al momento del suo completamento, e che, come recente ribadito da Cass. S.U. n. 11656/2008, i criteri di distinzione proposti sono sostanzialmente due.
Un primo criterio di distinzione, che puo` definirsi obbiettivo, propone di distinguere l’appalto dalla compravendita di cosa futura in base alla prevalenza quantitativa dell’elemento lavoro sull’elemento materia (il principio e` applicato soprattutto in materia tributaria, essendo il criterio seguito dal d.p.r. n. 633/ 1972, Cass. sez. V, n. 9320/2006).
Il secondo criterio di distinzione tra i due contratti e` quello subiettivo, alla stregua del quale dovra` vedersi in che modo le parti hanno considerato l’opera, se cioe` in se´ stessa o in quanto prodotto necessario di un’attivita` e quindi se la volonta` delle parti aveva ad oggetto un dare o un facere.
L’avvocato enuncia, quindi che applicando i principi esposti ad una fattispecie concernente il contratto avente ad oggetto la cessione di un fabbricato non ancora realizzato, con previsione dell’obbligo del cedente – che sia proprietario anche del terreno su cui l’erigendo fabbricato insistera` – di eseguire i lavori necessari al fine di completare il bene e di renderlo idoneo al godimento, le Sezioni Unite n. 11656/2008 hanno affermato che si ha vendita di cosa futura quando l’intento delle parti abbia ad oggetto il trasferimento della cosa futura e consideri l’attivita` costruttiva nella mera funzione strumentale e per contro si ha vendita con effetti reali del suolo ed appalto della costruzione, quando l’attivita` costruttiva, che il cedente assume a proprio rischio con la propria organizzazione, viene considerata come oggetto della prestazione di fare. All’esito della spiegazione, l'avvocato, ritenendo che nel caso di specie sia applicabile proprio la disciplina esposta in ordine al contratto di compravendita di cosa futura, consiglia al cliente di procedere con un atto di citazione innanzi al Giudice ordinario .
