Il caso
Quali sono i principali vantaggi e svantaggi tra il perdurare di uno stato di separazione rispetto ad una situazione di divorzio, soprattutto in considerazione dell'interesse reciproco dei due ex coniugi, con presenza di figli minori?
La soluzione
In realtà, i principali effetti che derivano dal divorzio si possono distinguere in effetti personali ed effetti patrimoniali.
Gli effetti personali sono sostanzialmente tre: (1) l’estinzione del vincolo matrimoniale e di conseguenza dei doveri coniugali. Gli ex coniugi riacquistano lo stato libero, che consente loro di contrarre nuovo matrimonio. (2) La perdita per la donna del diritto all’uso del cognome maritale. (3) La donna soggiace al divieto temporaneo di nuove nozze. Impedimento denominato anche “lutto vedovile” (tempus lugendi) che, al di fuori di determinate eccezioni precisamente indicate (come il caso in cui il matrimonio sia stato dichiarato nullo per impotenza, anche solo di generare), individua il periodo di tempo che la vedova deve lasciar trascorrere prima di contrarre un nuovo matrimonio. Per evitare naturalmente, nell’ipotesi di filiazione, il conflitto tra diverse presunzioni di paternità.
Gli effetti patrimoniali si suddividono in tre gruppi. (1) Il primo effetto interessa la cessazione del diritto alla partecipazione all’impresa familiare e la cessazione del fondo patrimoniale. (2) Il secondo gruppo include gli effetti previdenziali derivanti dal divorzio. (A) La Pensione di reversibilità innanzitutto che è la pensione che, alla morte del lavoratore assicurato o pensionato, spetta ai componenti del proprio nucleo familiare. Questa pensione può essere di reversibilità, se la persona deceduta era già pensionata (pensione di vecchiaia, anzianità o inabilità) oppure indiretta se aveva almeno 15 anni di contributi oppure se era assicurato da almeno 5 anni di cui almeno 3 versati nel quinquennio precedente la data di morte. La normativa prevede espressamente il diritto per il beneficiario dell’assegno divorzile di accedere in tutto, o in parte, alla pensione di reversibilità derivante dalla morte dell’altro ex coniuge qualora: (a) non sia passato a nuove nozze; (b) sia titolare di assegno; (c) se il rapporto da cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza; (d) e in assenza di un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità. In tal ultimo caso ci si deve chiedere come si quantifica la quota del primo ex coniuge. La risposta viene dalla sentenza 419/99, della Corte Costituzionale che ha stabilito che il criterio della durata temporale dei due matrimoni indicato dal Legislatore non è l'unico criterio che il tribunale deve seguire per calcolare la quota proporzionale di pensione spettante al coniuge superstite e all'ex-coniuge. Il giudice deve valutare anche altri elementi. Quali la posizione economica del coniuge divorziato e quella del coniuge superstite. E poi, ha aggiunto la Corte di Cassazione, occorre anche tenere conto di eventuale periodi di convivenza prima del matrimonio. Per tutto il procedimento, si può entrare nel sito dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale che è molto chiaro ed esemplificativo. (B) Negli effetti previdenziali rientra anche il TFR. Il primo presupposto per ottenere l’assegno di fine rapporto è dato dalla mancanza di nuove nozze e il secondo è dato dalla pregressa attribuzione di un assegno divorzile. Condizione che ha suscitato non pochi dibattiti sino a che con un’interpretazione estensiva la Cassazione, pronunciandosi il 23.2.2000, con la sentenza n. 457, aveva interpretato la dizione contenuta nell’art. 13 della legge 74/87 “…sempre che sia titolare dell’assegno ai sensi dell’art. 5…”, come riferita anche alla titolarità in astratto dell’assegno, cioè ad una situazione di diritto da accertarsi giudizialmente e non necessariamente al concreto godimento dell’assegno medesimo sulla base di uno specifico provvedimento giudiziale. Tale interpretazione è stata destituita con Legge n. 263 del 2005 che ha definitivamente risolto i contrasti interpretativi, disponendo che per titolarità dell'assegno deve intendersi l'avvenuto riconoscimento dell'assegno di divorzio con sentenza. (C) Il coniuge, al quale non spetti l'assistenza sanitaria per nessun altro titolo, conserva il diritto nei confronti dell'ente mutualistico da cui sia assistito l'altro coniuge. Il diritto si estingue se egli passa a nuove nozze. (3) Il terzo effetto patrimoniale si riferisce all’assegno periodico a carico dell’eredità. Assegno che va determinato in relazione (a) all’entità dell’assegno di divorzio; (b) all’entità del bisogno; (c) alla pensione di reversibilità; (d) alle sostanze ereditarie; (e) al numero, qualità e condizioni economiche degli eredi.
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